근로자는 근로기준법상 요건에 부합하는 근로자로 인정되지 않으면 근로기준법의 적용대상이 될 수 없고 노동관계법의 보호를 받지 못한다. 근로기준법에서는 근로자의 개념을 ‘직업의 종류에 불문(정규,임시,상용,일용,아르바이트,정신적 또는 육체적 노동 등)하고 임금을 목적으로 사업 또는 사업장에서 근로를 제공하는 자를 말한다’라고 정하고 있다. 여기서 임금을 목적으로 한다는 것은 금전적 수입을 얻기 위한 행동이라야 하지 봉사활동이나 포교활동 목적이 아니라야 한다. 근로를 제공한다는 것은 노무를 수령하는 자로부터 업무의 내용과 수행방법에 관해 지휘·감독을 받으며 시간적, 장소적인 구속을 받는 등 사용종속관계에서 노무를 제공하는 것을 함축적으로 표현한 것이다. 판례에서도 ‘근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상 고용계약이든 고급계약이든 불문하고 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단한다’고 판결하고 있다.
고용과 도급, 위임 등은 산업현장에서 일반적으로 활용하고 있는 작업수행 형태이다. 이 가운데 고용은 노무제공과 대가 지불이라는 형태로서 근로기준법상 근로형태와 일치하나 도급과 위임은 일의 완성이나 위탁에 대한 대가 지불이라는 관점에서 현격한 차이가 있다. 순수한 도급과 위임계약은 근로기준법의 적용을 받지 않는 것이 원칙이다. 다만, 외관상 도급이나 위임의 형태를 갖추었다고 하더라도 위임을 받은 사람이 자주성과 독립성, 재량성이 없이 위임인의 지휘·감독을 받는 등 사용종속관계 아래서 노무를 제공한 것이 분명하다면 근로기준법의 적용을 받는다고 보아야 한다. 따라서 도급이나 위임이라고 해서 무조건 법적용을 배제해서는 안 될 것이다.
근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부는 대표이사나 임원 등 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단해야 할 것이므로 회사의 이사라고 하더라도 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 사장 등의 지휘·감독 하에 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받는 관계에 있다면 근로기준법상 근로자에 해당한다. 결국 회사의 임원이 근로자인지 여부는 사용종속관계 등에 기초해 판단하며, 업무대표권 또는 업무집행권을 가지고 있는지가 사용종속관계의 판단기준이 된다. 감사는 일반적으로 법인과 위임관계에서 사용종속관계 없이 법인의 회계 상태 등을 점검하는 업무를 담당한다는 점에 감안할 때 근로자성을 발견하기 어렵다. 다만, 임기유무 타 업무 겸직여부, 상시 근로여부 등 실질관계를 고려하여 근로자인지 여부를 판단하여야 할 것이다
예스노무컨설팅 공인노무사 권태훈
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